当前，我国文化建设水平与经济发展速度有所背离。社会矛盾多发、易发，严重妨害了和谐社会创建的广度和深度。在这一背景下，司法机关正在努力探索构建“大调解”工作体系，以弥补文化建设与经济发展之间的差距而产生的社会裂痕。在“大调解”工作体系中，党委、政府、各行业、各部门以及社会团体、公民都能发挥不同作用，充分体现了社会多元参与的精神。公证制度作为一项以预防为理念的制度设计，对于有效处理社会群体之间、家庭之间、人与人之间的矛盾，维护社会的公平正义，保证社会的安定有序，具有不可替代的重要作用。因此，积极探索公证调解如何与人民调解、行政调解、司法调解、仲裁调解制度相结合，特别是公证机关接受审判机关的委托，调解一些经济纠纷特别是商事纠纷，具有广阔的创新与发展空间。

 

      一、公证机关委托调解的内涵在深入探讨“公证机关委托调解”制度之前，有必要简析我国现行公证法律法规对调解制度的已有安排。

     我国现行《公证法》对公证调解未作规定，但是在2006年7月施行的《公证程序规则》第 56 条规定: 经公证的事项在履行过程中发生争议的，出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的，公证机构可以办理公证；调解不成的，公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。

    公证调解是将调解制度融入公证制度而产生的“衍生品”，是公证制度的组成部分，与人民调解及人民法院诉讼中的调解有着质的区别。根据《公证程序规则》规定，公证调解为证后调解。本质上，公证调解属于民间调解范畴。对于经过公证证明的事项在履行过程中发生了纠纷，其当事人向出具公证书的公证机构提出申请，公证机构根据公证当事人的申请，对当事人双方进行调解以及当事人双方据此相互谅解达成协议，或者对此再进行公证。这个行为的全过程，构成了公证调解基本内涵。

    当然，如果从受理公证调解必须以公证当事人申请为前提这个角度而言，公正调解也是接受当事人委托。公证员主持的调解活动，要么当事人自愿，要么征得当事人同意，本质上也属于“受托”进行的。但是，这种以当事人申请开始为前提的“公证调解”与本文所讨论的“公证机关委托调解”尚有重大区别。

    本文所称“公证机关委托调解”，是指公证机关接受审判机关的书面委托，并征得当事人书面同意，由公证机关的公证员作为调解员，通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民商事纠纷的活动。与现行公证调解属于公证活动的范畴相比，“公证机关委托调解”本质上属于调解活动的范畴。

 

     二、公证机关委托调解的政策与法律依据

     1.公证机关委托调解的政策支持
  近几年来，党和国家的一系列方针政策为我们积极研究公证机关受托调解制度提供了强有力政策支持和巨大的探索空间：

     2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出“积极探索预防和解决社会矛盾的新路子。要积极探索解决民事纠纷的新机制。”2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出“加强司法民主建设，健全公开审判、人民陪审员、人民监督员等制度，发挥律师、公证、和解、调解、仲裁的积极作用。”

    从上述政策可以看出，探索公证机关在民事纠纷解决中的进路，是政策推动的一个方向。

    随后，国务院在《国务院关于加强法治政府建设的意见》中提出。“推动建立行政调解与人民调解、司法调解相衔接的大调解联动机制，实现各类调解主体的有效互动，形成调解工作合力。”尤其是在2010年，国务院在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》中提出，“按照健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局的要求，加强社会管理法律、体制、能力建设。健全党和政府主导的维护群众权益机制，完善人民调解、行政调解、司法调解联动的工作体系，整合各方面力量，建立调处化解矛盾纠纷综合平台。”
  也就是说，今后不仅需要充分发挥各类调解主体在加强法治政府建设中的作用，而且还需要实现各类调解主体的互动。这种互动，当然包括公证机关接受人民法院的委托调解，以合理利用公证机关专业调解的优势，合理发挥公证机关在部分案件解决中的特殊作用。

    2．公证机关委托调解的法律依据

    最高人民法院在2009年发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定，要“充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接”。也就是说，为解决社会矛盾，促进社会和谐，不仅要求充分发挥社会力量在干预社会纠纷中的作用，而且还应进一步加强司法机关与社会力量相互之间的联系，共同妥善解决社会纷争。这里的社会力量自然应包括公证机关。

    为加强调解在解决社会矛盾中的地位，该《意见》规定，“人民法院鼓励和支持行业协会、社会组织、企事业单位等建立健全调解相关纠纷的职能和机制”。且“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。”同时，“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。”从上述规定可以看出，法院在立案前与立案后均可以委托其他具有调解职能的组织进行调解。无论从公证机关现有职能来看，还是从公证机关长远职能的发展方向来看，接受法院调解委托均应是该《意见》的应有之义。
  另外，在2100年最高人民法院于《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发〔2010〕16号）内进一步强调，应“继续抓好委托调解和协助调解工作。在案件受理后、裁判作出前，经当事人同意，可以委托有利于案件调解解决的人民调解、行政调解、行业调解等有关组织或者人大代表、政协委员等主持调解，或者邀请有关单位或者技术专家、律师等协助人民法院进行调解。” “各级人民法院应当加强与其他国家机关、社会组织、企事业单位和相关组织的联系，鼓励各种非诉讼纠纷解决机制的创新，通过适当方式参与各种非诉讼纠纷解决机制的建设，理顺诉讼与非诉讼相衔接过程中出现的各种关系，积极推动各种非诉讼纠纷解决机制的建立和完善。”

     最高人民法院在2010年出台的这一规定，一方面沿袭了2009年《意见》的精神，既要求继续开展好立案前后的委托调解工作，另一方面强调必须尽快完善委托调解工作，使委托调解工作进入实际司法操作层面，故公证机关应着力借助上述规定赋予的权限，积极开展与法院委托调解工作对接内容的研究，在证后调解的基础上，积极开拓调解新路径。
  

    三、公证机关委托调解的当代价值

    从目前的委托调解实践来看，公证机构及公证人员并未得到应有的重视和运用。但是，公证机构及公证人员显然可以也应当成为一种受托进行调解的社会力量，一是因为公证机构及公证人员具有国家和社会所赋予的公信力，二是因为公证机构及公证人员因为具有专业知识能力和丰富的实务经验。事实上，开展公证机关受托调解工作更重要的取决于其当前的重要价值。

    1．有利于民事经济纠纷正确、及时地解决。公证机关是国家司法机关的重要组成部分。公证人员是司法工作者，有较高的法律知识和政策水平，能够对解决民事、经济纠纷提出正确的调解意见。同时，法院委托公证机关调解的案件一般都是公证机关熟悉或者具有其他便利的案件，在这种情况下，公证人员可以不经过大量的工作即可查清纠纷事实对症下药，以最快的速度解决当事人双方之间的争议。

    2．有利于节约司法资源。毋容置疑，借助委托调解来缓解“案多人少”的现实压力是法院系统推行该制度的最初期待。当然，这不是委托调解的唯一期待。公证机关基于对受托案件的熟悉与对涉案当事人诉求的了解，一般能够促成当事人进行和解，达成调解协议。公证机关受托调解的成功，自然可以避免继续诉讼，一定程度上减轻了人民法院的工作量，节约了司法资源。法院也因此可以集中力量应对诉讼中的疑难、复杂案件，更好地维护所有案件当事人的合法权益。

    3．有利益维护当事人合法权益，促进社会和谐。公证机关站在公正的立场上协助法院及时调解案件，以第三方的身份帮助当事人找出纠纷的症结所在，耐心疏导, 消除隔阂，使当事人相互之间达成协议实现案结事了，有利于维护了当事人的合法权益，促进社会和谐。而且，通过受托后的调解，再次梳理案件，可以发现原公证活动的不足之处，从而不断总结经验，改进工作，进一步提高办证质量，更好地维护当事人的合法权益。另外，法院也因此可以集中精力，加快进度处理疑难复杂案件，妥善维护这些案件当事人的合法权益。

 

    四、公证机关委托调解的制度设计

    （一）公证机关委托调解的原则

    1．自愿原则。公证机关受托调解调解必须坚持自愿原则，只有在所有当事人同意法院委托公证机关调解的基础上，公证机关才能接受委托开始调解。在协调的过程中，所有当事人均需自愿同意才能达成调解协议，不能强迫少数当事人接受调解协议。任何其中之一的当事人坚决不同意继续调解，公证机关均应快速将案件移送回法院。

    2．及时原则。能够更为快捷地解决纠纷，是实行委托调解的理由之一。波斯纳说，只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公正，正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。^[①]在公证机关受托调解的过程中，应及时促成当事人双方达成调解协议，不能久调不决。当前，一些法院为防止委托案件长时期得不到处理的现象发生，一般会设置一定的委托调解期限。这也表明，公证机关调解案件需要遵守及时、快捷的原则。

    3．保密原则。保密原则是指调解人对于在调解过程中从当事人处获得的信息应当予以保密。公证机关接受法院委托在调处案件的过程中，为了掌握纠纷的基本情况、对症下药地做当事人的工作、提出能够为双方当事人接受的调解方案，需要从当事人那里了解与纠纷相关的各种信息，如果当事人有要求保密，或者这些信息的公开会影响当事人的生活等，公证机关应注意不得把相关信息泄露给其他人。即使是法院，在案件已经被公证机关调解的情况下，也没有必要知道这些信息。

     （二）公证机关委托调解的范围

     民事案件是由私权利方面的纠纷引起的，对只与当事人本人利益相关的民事纠纷，当事人本人享有处分权。因此，调解在民事诉讼中有着广阔的适用空间，大多数甚至绝大多数民事纠纷都可以通过调解解决。但是，并非所有的民事案件都适合委托调解。因此，公证机关委托调解案件一般有范围框定。

     从目前的法律法规规定来看，公证机关受托调解案件的范围不是明确的，也就是说法律对此没有限制性的要求。但是在有关的司法解释中，最高人民法院对此有所指引。例如，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条明确规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”

     但是，下述案件法律规定不能进行调解，即适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

     司法实践中，委托调解的案件一般都是相对简单的民事案件，只有这类案件的委托，才符合受托机关的非专业法律机构的性质。例如一些基层法院对此规定，凡属于速裁组法官受理的案件一般均可以由法官根据相关规定交由窗口人民调解员委托调解。[②]

     公证机关因其主体的特殊性，在接受委托的案件当中应有所不同。一方面，公证机关从事公证业务，有自己的工作内容；另一方面，公证机关具有法律专业知识能力和丰富的实务经验，调解能力较强。

     与之相适应，法院本着便利调解的原则，应着重将具备下述特点的案件委托给公证机关进行调解：（1）与公证机关有密切联系的案件，譬如涉案案件的主要证据曾经公证，公证机关对案件事实熟知度高等等；（2）案情相对简单，当事人双方对案件事实争议不大。当然，较法院委托案件给其他非专业性的调解机构，委托给公证机关的案件疑难性、专业性可以适当提高。

     （三）公证机关受托调解的运行

     在公证机关委托调解制度初始发展过程中，可以合理地从诉讼调解、委托人民调解等各类调解中汲取有益成分，为公证机关委托调解制度的运行提供制度参考和方式方法借鉴。特别在新时期、新形势下，公证机关委托调解作为一种重要的纠纷解决方式，应当根据社会发展进行相应地调整，以便在纠纷解决机制中发挥更大的作用。从目前来看，公证机关受托调解的运行可以分为以下几个步骤：

     1．审查。人民法院对案件进行审查，以确定案件是否适合委托公证机关进行调解。审查包括诉前审查与诉后审查两种。在审查的过程中，如发现可以委托公证机关调解的案件，应主动与公证机关进行沟通，最后确定委托的可行性。

     2．询问。在确定符合委托的条件后，法院应询问涉案当事人是否同意将案件委托给公证机关调解。这种询问不能强迫、威胁，但是可以做适当的劝解工作，以利于案件的顺利委托。在得到当事人的首肯后，应填写相关的文书，如同意委托调解协议书等。

     3．移交。在当事人同意委托公证机关调解后，法院应尽快将案卷及相关文书移交给公证机关。案卷是指全案卷宗，包括当事人诉讼所提交的全部材料，而不是复印案卷或者将案卷部分内容移交，否则将影响到案件事实的查明。另外，有关同意委托调解的文书也许一并移交。为防止案卷在移交过程中遗失，在移交时，应仔细填写移交单据，交由公证机关签收。

     4．调解。公证机关接收案件后，案件就进入调解程序。与诉讼程序相比，调解程序相对灵活，可以由调解人根据纠纷的具体情形，在征得当事人同意后灵活地安排和组织程序。调解的时间、地点、方式、形式、程序、途径、内容、结果等，均以当事人便利、迎合当事人解决纠纷的需要而定，不必受法律的过多干涉。当然，为了保证调解的公正进行，保障被调解人的基本权利，设定一些程序规则还是有必要的。例如，告知双方当事人在调解中的权利和义务，询问双方当事人是否申请调解员回避，委托调解的期限，等等。总之，公证机关要带着对当事人的真挚感情，怀着为当事人解难题、办实事的愿望去做调解工作，尽最大努力促成当事人达成调解协议。

    5．确认。公证机关经过努力，促成当事人达成调解协议的，应组织出具调解协议书。法院对调解协议书内容作书面审查后[③]，根据当事人要求对调解协议书的效力进行确认，或者出具调解书，或者对调解书的内容进行认可。对于诉后委托调解的案件，在确认效力后还可以要求当事人撤诉。特殊情况下，当事人不要求进行确认的，法院可以不对调解协议书进行审查，直接结案。

对于那些经公证机关努力劝解却无法促成当事人达成调解协议的案件，公证机关在法院确定的期限内应迅速将案件全部材料移转回法院，以方便法院及时通过判决的方式结案，避免案件久调不决，合理维护当事人的合法权益。

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