公证机构是执行公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利事业法人。这样公证机构成为和会计师事务所等一样的市场中介组织。随着公证机构性质的改变和随着公证业务的不断拓宽、发展，近年来，因公证引起纠纷致使公证机关要承担法律责任的案例时有发生，有的甚至要承担赔偿责任。一时间公证赔偿责任成为每一个公证机构不愿面对却又无法回避的问题。本文从对公证赔偿责任的性质和理论依据的分析入手，然后探讨了公证赔偿责任的构成要件、抗辩事由和风险准备等问题，最后提出了建立公证赔偿责任机制的几点设想。
一、公证赔偿责任的性质及理论依据
公证赔偿责任是公证机构对因公证员在执业过程中的过错造成当事人及有关利害关系人的损害所应承担的赔偿责任，在性质上属于民事责任的一种。公证机构为什么要对公证员的执业过错承担赔偿责任？或者从另一个角度说，当事人因公证活动遇有损害时可基于什么依据提出损害赔偿？从民法理论出发，可以有两种解释。一种是违约说，即公证机构和当事人之间存在着委托合同关系，公证员运用专业知识为当事人提供法律服务，公证员的过错可视为一种违约行为，公证机构应负基于过错的替代责任。另一种解释为侵权说，即公证赔偿责任是一种特殊侵权的民事责任。公证活动的最终产品是公证书，它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。因公证活动发生的损害（以下称公证损害）一般出现在公证书的使用过程中，对公证书的分析也许有助于对公证赔偿责任的认识。公证以真实、合法为原则，公证书应是对法律事实和文书真实性、合法性的认可。公证说到底是一种证明，比私证具有更强的法律效力。在市场交易中，当事人基于对公证的信赖行事，因此而受到的损失理应得到公证机构的赔偿。公证损害从理论上应该说是一种信赖利益的损失。
因此本人认为，公证赔偿责任是一种特殊侵权的民事责任。受害人的损失是一种信赖利益的损失，由于因果关系的间接性和或然性，对这种损失，公证机构只有在受害人通过其他途径索赔未果或不足时才负赔偿责任。也就是说，公证赔偿责任具有补充性。
二、公证赔偿责任的主要构成要件、抗辩事由及风险准备
（一）公证赔偿责任的主要构成要件
根据中华人民共和国公证法第四十三条的规定：公证机构及公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。因此公证赔偿责任的归责原则是过错责任原则，也就是说，公证员有过错时公证机构才承担赔偿责任，没有过错则不承担赔偿责任。显然，过错的有无，决定着赔偿责任的有无。那么，什么是公证过错就成为一个关键的间题。一般来说，过错有故意和过失之分。故意出错证、假证属过错自无再作讨论的必要，如何判断公证员的过失就成为一个至关重要的问题。过失本意上是一种主观的心理状态，无法从外部加以把握。因此，在司法实践的发展过程中，出现了过失客观化的现象。判断有无过失，就是看行为人是否违反通常人的注意义务，而导致损害的发生。也就是说，过失是以注意义务的违反为判断标准的。在公证赔偿责任中，过失的有无也应以注意义务的违反作为标准。公证员在办证过程中，负有避免他人因其行为产生损害的注意义务，如果违反了这一义务，就是有过失的，就要对由此造成的损害负责。这一标准还是不够具体，不便于操作。在公证赔偿责任中，过失的判断标准就是公证执业准则。如果公证员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项规定，即使给当事人及其他利害关系人造成损害，他也是无过失的，公证机构不负赔偿责任。反之，就是有过失的，就要负赔偿责任。
当然，这有一个前提，就是一套完整的公证执业准则。在我国现行的公证法规、规章及规范性文件中，已有不少关于职业道德、执业纪律、公证程序规则等方面的规定，但显然是还不够完善的。现在要求全面实行要素式公证书，通过对待证明事项的审查、调查、认定、证明的过程，按照公证文书特有的司法属性的要求将待证明法律事实、法律行为、法律关系的各个基本要素采用从形式到内容相统一的方式证明其真实性和合法性。这一举措不但能有效提高办证质量，而且对建立一套完善的公证执业准则体系也是很有意义的。
（二）公证赔偿责任的抗辩事由
抗辩事由是指在损害赔偿诉讼中，被告针对原告的损害赔偿请求行使抗辩权而提出的足以对抗原告请求权的事由。抗辩事由的效力在于使原告请求权不能成立或不能完全成立，它必须是客观存在的和已经发生的，而不可能是主观臆断或虚构的。在公证赔偿责任中，公证机构可基于以下几种事由提出抗辩：
1、公证赔偿责任不成立
公证赔偿责任不成立，也就是说不存在公证赔偿责任。这一抗辩主要从公证赔偿责任的主要构成要件出发，只要能证明公证员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项要求，那么他就是无过错的，公证机构就不负赔偿责任。这是最常见的抗辩事由。当然，也可以公证行为和损害之间没有因果关系、损害没有发生等事由进行抗辩。
2、公证机构可行使先诉抗辩权
公证赔偿责任性质上为一种补充责任，公证机构可行使先诉抗辩权。公证机构的责任是一种“合理的保证责任”，而不是绝对的保证责任。受害人应先向直接加害人提出赔偿请求，只有当向直接加害人索赔未果或索赔不足时，公证机构才承担赔偿责任。也就是说，公证机构承担的是第二位的赔偿责任。
3、公证机构可以提出减责抗辩
在受害人对损害的发生亦有过错时，可以过失相抵提出减责抗辩。所谓过失相抵，是指在债务不履行或侵权行为发生损害赔偿责任的场合，受到损害者即债权人或者受害人也有过失时，法院应考虑这一情况减少损害赔偿的金额。
（三）公证赔偿责任的风险准备
公证执业风险是客观存在的，公证赔偿责任亦是不可避免。公证赔偿责任原则上是一种有限责任，以公证处的资产为限。公证机构为避免因巨额赔偿而带来的困境，必须采取有效方法去防范风险。风险的防范方法无非是两种，一种是自保，一种是把风险转移给他人。自保就是靠自身的力量去对付风险，对公证机构而言，就是要从业务收入中提取一定的比例作为赔偿准备金，以应付不时之需。风险转移手段就是参加责任保险，以每年交纳固定保险费的代价把赔偿风险转移给保险公司。
三、建立公证赔偿责任机制的几点设想
（一）公证机构应对因过错而给当事人造成的损失进行赔偿
公证赔偿的义务主体是公证机构而非公证员。公证机构赔偿后，可以向有过错的公证人员追索部分或全部赔偿费用。这里有一个需要明确的问题就是要求公证人员承担赔偿责任时应考虑到该公证人员主观上是否有过错。在现有的公证体制下，公证员作为具体办理公证业务的专业人员，其行为并不是独立的。虽然现在提倡推行主办公证员制度，但公证文书的出具仍少不了要经过受理、审批的过程。公证人员的个人收益与业务收费尚不平衡，责、权、利不相统一。在这种情况下要求公证员对非因主观过错而造成的损失进行赔偿，显然有失公平，也不利于提高公证员的工作积极性。当然对公证人员因过失致使公证处承担赔偿责任的，可以区分不同情况处理。如：吊销执业证书、暂停执业、记过、警告等等。主观因素的考察仅适用于对公证员的内部追偿，与公证机构对外承担赔偿责任是两个不同的问题。
（二）公证机构应承担赔偿责任的两种具体行为
一种是公证机构出具了错误的公证书（包括违反程序、事实不清、适用法律错误）；另一种是无理拒不受理、出具公证书。对第二种情形应根据情况分别对待。改制后的公证机构成为具有独立民事主体资格的社会中介机构，与公证申请人之间实际上就构成一种民事合同关系。公证机构一旦受理了当事人的申请、收取了公证费，便有义务对真实性、合法性进行审查并出具公证书。但公证采取的是自愿原则，法律上也无必须公证之规定，因而“拒不受理”不应作为公证赔偿依据。当然当事人可以按相关规定投诉、复议，由主管机关或公证处对责任人进行教育、处理。公证处受理后无正当原因拒不出证给当事人造成损失的，当事人有权要求赔偿。因此公证赔偿责任的承担应自公证处受理后开始。
（三）公证赔偿责任为有限责任
公证赔偿责任为有限责任，并仅限于因错误公证或不当公证给当事人造成的直接经济损失。公证收费采用国家定价，没有考虑市场经济的诸多因素，收费标准偏低，致使公证收费一降再降，公证的权利义务很难对等。如果要求公证机构对当事人的全部损失承担责任，则必将影响公证机构的正常运转，给公证事业的发展带来致命的影响。
（四）做好公证赔偿基金的收缴及管理工作
（五）公证赔偿程序
要求公证赔偿的当事人可以向公证机构提出赔偿要求，由公证机构会同当地公证员协会与当事人共同协商，就是否赔偿、赔偿金额达成一致意见。当事人也可直接或在协商不成之后向人民法院提起诉讼，由人民法院按民事程序做出判决。
浙江省宁波市信业公证处 李晓方
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